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上海1号劳动法务网 2013-09-30 15:32:36 作者:本网编辑
来源:原创
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张某是上海某羽绒服饰公司的设计师，于2009年7月入职。2010年8月起，张某因怀孕开始休产前假和产假。但公司在此期间，并未按法定标准向张某支付产前假工资（按原工资的80%发）和产假工资（按原工资发），造成拖欠。
张烨律师接受张某的委托以后，提起了劳动仲裁，要求单位向张某支付拖欠的产前假工资、产假工资以及其他一些项目。
最终本案在仲裁委的主持下调解结案，公司向张某支付了拖欠的工资。
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单位没买社保，劳动者自负的医疗费能要求单位报销吗？
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上海1号劳动法务网 2012-11-11 11:39:59 作者:张烨律师
来源:原创
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案情：吴小姐是某公司的职员，在职期间公司没有给她购买社会保险；同时，在职期间吴小姐因身体不适到医院就诊，医疗费花了3000多元。吴小姐要求单位报销医疗费用，单位不同意，于是吴小姐提起劳动仲裁。
双方观点：吴小姐认为，由于单位没有给她购买社会保险（其中有医疗保险的内容），导致其自己支出医疗费用后无法向医保基金报销，受到损失，故根据因果关系，单位应当为其报销医疗费开支。
单位则认为，与工伤或职业病不同，员工患病是员工自身的身体状况，与单位是否购买社会保险之间不存在因果关系，同时在单位没有购买社会保险的情况下所发生的医疗费由单位来承担的诉求目前没有相关的法律依据。
裁决结果：对于吴小姐所支出的医疗费用中哪些属于医疗保险基金报销范围的问题，劳动仲裁委专门委托了医疗保险事务中心核查；经核查，其中的700元属于医疗保险的报销范围。故劳动仲裁委最终裁决，单位应当向吴小姐报销医疗费700元。
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交了保险，员工休产假期间，单位还要向其发工资吗？
上海1号劳动法务网 2013-09-30 15:28:13 作者:张烨律师 来源:原创
这个问题看似简单，不少企业的HR可能会说，既然企业给员工买了生育保险，那么产假期间的工资当然应该由社保基金来付，企业不用再付；否则买保险干什么？
但事实上，这个问题并没有表面上那么简单。在回答这个问题之前，我们应该先了解上海市规定的职工在生育期间可以从社保基金处获得的补贴是多少？
根据《上海市城镇生育保险办法》第15条第一款的规定，“从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数”。同时，我们知道城镇养老保险费缴费基数是职工本人上年的月平均工资，且上限为上海市职工月平均工资（简称“社平工资”）的300%、下限为社平工资的60%。
由此可见，职工生育期间从社保基金处获得的生育生活津贴一般情况下和自己的月平均工资相等；但当该职工的月工资高于社平工资的三倍时，其所获得的生育生活津贴就会低于自己原先实得的月平均工资。
因此，这个问题也要分两种情况来回答：
（1）当职工的月平均工资不高于社平工资的三倍时
此时用人单位不用再向生育休产假期间的员工付工资，该员工相应的生育生活津贴由社保基金支付。
（2）当职工的月平均工资超过社平工资的三倍时
由于此时职工从社保基金获得的生育生活津贴仅是社平工资的三倍，其原先月平均工资中超出三倍的部分并未得到支付，此点对该职工是不利的。
为了保护这部分高收入职工在生育期间的权益，《上海市劳动局关于<上海市城镇生育保险办法>实施中若干问题处理意见的通知》第一条特别规定了在这样的情况下，应由用人单位向该职工补发超出社平工资三倍的部分。
医疗期系列解读之：对医疗期满后职工的处理
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:00:37 作者:张烨 来源:原创
根据法律的规定，医疗期是有期限限制的，对于医疗期满之后的职工，用人单位有权根据该职工的具体情况，做出相应的处理
一、可以解除劳动合同
《劳动合同法》第40条第（一）项规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。
从该条规定中我们可以明确的看出，用人单位有权与医疗期满但不能从事原工作、也不能从事另行安排的工作的劳动者解除劳动合同，但在程序上应当提前30日通知或发给一个月的代通金。
同时，该条规定也隐含了这样一个意思：就是劳动者在规定的医疗期满后第一天应当到单位报到上班，因为只有这样单位才能知道劳动者能否从事原工作、以决定是否对其调整岗位或者解除劳动合同。
张烨律师在此特别提醒每一位处在医疗期内的劳动者：医疗期满后的第一天务必到单位报到；否则，单位可以将此视为旷工，从而以《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同，在这样的情况下，劳动者将无法得到相应的经济补偿金。
二、经济补偿金
用人单位与医疗期满的劳动者解除劳动合同的，应当依法给予经济补偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条、《劳动合同法》第46条对此都作了明确的规定。补偿的标准是根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给一个月的工资作为补偿。
三、医疗补助费
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条除了规定经济补偿金外，还规定了医疗补助费，发放标准是不低于六个月的工资，对于患重病和绝症的劳动者还应当分别加付50%和100%。
同时，《劳动部办公厅关于对劳部发[1996]354号文件有关问题的解释的通知》 第二条对“医疗补助费”作了进一步的解释，对于被鉴定为五至十级的劳动者，用人单位应当支付不低于六个月工资作为医疗补助费；对于被鉴定为一至四级的劳动者，则应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
值得一提的是，这里的医疗补助费与病假工资（或疾病救济费）并不等同，两者可以同时享有。
医疗期系列解读之：对医疗期内职工的特殊保护
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:00:01 作者:张烨律师 来源:原创
由于医疗期内的职工处于明显的弱势地位，因此法律给予了特别的保护，表现为用人单位不得解除下列职工的劳动合同：
（1）不能胜任工作岗位，经调整和培训仍不能胜任的医疗期内的职工；
（2）客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的医疗期内的职工；
（3）经济性裁员过程中的医疗期内的职工。
同时，《劳动合同法》第45条特别规定，如果某职工在医疗期内时劳动合同届满，用人单位也不能终止与该职工的劳动关系，双方的劳动合同应当续延至医疗期满为止。
值得注意的是，法律在规定特殊保护的同时，也规定了一些例外：
(1) 具有《劳动合同法》第39条情形的员工，即使其处于医疗期内，用人单位也有权解除其劳动合同。这些情形有：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
（2）《医疗期规定》第6条规定的情形，即职工非因工致残或者患有难以治疗的疾病，在医疗期医疗终结，被鉴定为一至四级致残程度的，应当终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。（如果被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同；医疗期满后，一至十级都可以解除劳动合同。）
医疗期的概念和计算方法
上海1号劳动法务网 2016-08-15 21:42:48 作者:张烨律师 来源:原创
一、医疗期的概念
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（1994年12月1日）第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
医疗期具备以下几个特征：
1、医疗期是一个法律上的概念，与医学上的医疗期有所不同；
2、医疗期的起因是职工患病或非因工负伤，这就要与职工患职业病或遭受工伤区分开来，后者称为“停工留薪期”（《工伤保险条例》第33条）；
3、医疗期内职工的权益受到特殊保护，主要表现为用人单位不得解除其劳动合同（也有一些例外）；
4、医疗期内的职工仍然享有一定的劳动报酬，即病假工资或疾病救济费，数额上要比正常出勤的情况下要少；（参看：上海市病假工资的计算方法）
5、医疗期有一套独特的计算方法，且全国的算法与上海市的算法不一样。
二、全国医疗期的计算方法
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》和《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》，全国医疗期的计算方法可以概括如下：
1、与工龄挂钩
（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的，医疗期为三个月；五年以上的，医疗期为六个月。
（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的，医疗期为六个月；五年以上十年以下的，医疗期为九个月；十年以上十五年以下的，医疗期为十二个月；十五年以上二十年以下的，医疗期为十八个月；二十年以上的，医疗期为二十四个月。
（3）对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。
2、医疗期的起算点是病休的第一天，且为累计计算（而非连续计算）。
3、累计病休时间
所谓“累计病休时间”，就是指劳动者可以在多长周期内把医疗期累计休完。对此规定是：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
举例来说，一名员工根据规定可以享受3个月的医疗期，其病休的第一天是2016年3月15日，那么该员工的医疗期应当在6个月周期内（即2016.3.15-2016.9.14）休完。假设到2016年8月10日，该员工已累计病休了3个月；那么其医疗期已满，在余下的8月11日至9月14日期间，该员工不得再休病假。假设到2016年9月14日，该员工仅累计病休了2个月，那么剩余的一个月医疗期将于9月14日作废，下一个医疗期将从下一次病休的第一天开始重新累计计算。如果员工在该周期内的最后一次病休是连续的并跨越了9月14日这个时间点，那么其下一个医疗期及累计病休时间应当从9月15日起重新计算确定。如果员工在病休期间因工作年限增加而导致医疗期增加的，那么其医疗期及累计病休时间应按照增加后的长度确定。
4、病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。
三、上海市医疗期的计算方法
相较于全国医疗期的计算方法，上海市医疗期的计算方法可谓简单很多。根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（2015年8月17日），上海市医疗期的算法概括如下：
1、医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。（简称：N+2）
2、劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合适休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与上述规定的医疗期合计不得低于24个月。
3、劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。
女职工保护系列解读之：流产以后的休假和待遇
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:18:27 作者:张烨律师 来源:原创
关于女职工怀孕流产以后的休假和待遇问题，《女职工劳动保护规定》第8条第二款仅仅做了原则性的规定：“女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。”其后劳动部颁布的《关于女职工生育待遇若干问题的通知》对这个问题给予了更为具体的规定：“女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15-30天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予42天产假。产假期间，工资照发。”
对于这个问题，除了国家层面的规定以外，各个省市根据自身的特点也大多制定了相应的具体办法。下面就以上海市为例，谈谈上海市的女职工在流产以后所能享受到的相关待遇。
根据相关规定，上海市将流产的细分为自然流产和人工流产两种情形；在不同的情形下，女职工所享受的待遇也有所不同。
（一）自然流产的情形
根据《上海市女职工劳动保护办法》第14条第（三）项的规定：怀孕3个月内自然流产的，给予产假30天；怀孕3个月以上、7个月以下自然流产的，给予产假45天。从该条规定可知：（1）女职工所休假期的长短与怀孕时间相挂钩；（2）因自然流产而休息的，所休假期在性质上属于产假，故相关的工资待遇参照产假工资发放（相关解读：《女职工保护系列解读之一：产假及产假工资》）。
（二）人工流产的情形
根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第12条，在人工流产的情形下，又具体分为以下几种情况：
1. 第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。值得注意的是，这些休息时间内的工资仍按本人正常出勤应得的工资发给；但在性质上，这些休息时间仅被称为“休假”，而不是产假。
2. 第一次人工流产后及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败而再次人工流产后，已休满规定假期以后；经医生同意需要继续休息的，延长的假期按病假论处，期间的工资按病假工资计算。
3. 未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产的，经医生同意需要休息的假期按病假论处，期间的工资按病假工资计算。
女职工保护系列解读之：保胎期
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:16:51 作者:张烨律师 来源:原创
由于女职工特殊的生理原因，法律给予了女职工、特别是生育哺乳期间的女职工特别的保护。了解关于女职工保护的相关规定，不论是劳动者加强自我保护，还是企业优化人力资源管理，都有十分重要的意义。
女职工怀孕以后，需要保胎休息的，对其保胎期内相关问题的处理应当参照《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》（（82）劳险字2号）和《上海市劳动局关于女职工保胎期待遇问题的答复》（沪劳[84]计创字第218号）的规定。
根据这两个规定，女职工享受保胎期应注意以下几点：
1. 上述规定只适用于按照计划生育要求生育的妇女，对于违反计划生育的妇女则不适用；
2. 女职工要享受保胎期，需经过医师诊断并出具证明方可享有；
3. 保胎期休息的时间按照本单位实行的疾病待遇的规定办理，也就是说保胎期内的工资按照病假工资的标准发放；（病假工资怎么计算？参见：《病假工资的计算》、《上海市关于医疗期计算及病假工资的特别规定》）
4. 保胎期至女职工生育时结束，待遇也相应地变为产假期间的待遇。
上海市女职工的产前假和哺乳假
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:10:54 作者:张烨 来源:原创
第一部分 产前假
为了强化对女职工的劳动保护，上海市特别规定了女职工可以享受相应的产前待遇。如《上海市女职工劳动保护办法》第12条规定：“女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月”；第13条规定：“女职工妊娠期间在医疗保健机构约定的劳动时间内进行产前检查（包括妊娠十二周内的初查），应算作劳动时间”。
由这两条规定可以得出：上海市的女职工依法享有的产前待遇包括：
一、产前检查，女职工在与医疗结构约定的劳动时间内进行产前检查的，按出勤对待，不能按病假、事假、矿工处理；此项待遇适用于所有妊娠期内的女职工；
二、每天工间休息一小时，此项待遇适用于妊娠七个月（按28周计算）以上的女职工，且单位必须给予；
三、产前假，长度为两个半月（不包括产假中的前15天），适用于妊娠七个月（按28周计算）以上的女职工。值得注意的是，休产前假分为两种情形：
A.一般情况下，女职工休产前假需要经过单位批准才可休，未经批准不得休；
B.在特定的情况下，用人单位应当批准女职工休产前假，这样的情形是：经二级及以上医疗保健机构证明有习惯性流产史和以下严重的妊娠并发症、妊娠合并症等可能影响正常生育的情况：
（一）不良孕产史（自然流产≥3次、围产儿死亡史）；
（二）严重的妊娠合并症：
1、心脏病：心功能≥II级，中重度肺动脉高压，右向左分流型先心，严重心律失常，风湿热活动期等；
2、肝病：急性病毒性肝炎，慢性病毒性肝炎活动期，肝硬化，ICP和不明原因的中重度妊娠肝损；
3、呼吸系统：哮喘频发、肺结核、其他急性呼吸道传染病；
4、慢性肾脏疾病；
5、糖尿病伴有各种急慢性并发症；
6、重度再障病情未缓解；
7、神经、精神疾病：癫痫、精神分裂症、双相障碍、抑郁症、焦虑症发病期；
8、妊娠合并恶性肿瘤；
9、妊娠合并梅毒（三期）；
10、妊娠合并艾滋病，伴有机会性感染或肿瘤；
11、可能会危害母儿健康的其他系统疾病。
（三）严重的妊娠并发症：
1、妊娠期高血压疾病；
2、产科出血；
3、先兆早产（有早产史、有早产倾向、宫颈动态缩短）；
4、其他并发重要脏器功能损害的妊娠并发症。
在女职工休产前假期间，单位应当按该职工原工资的80%发其工资。根据《上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》第三条的规定，这里所称的“原工资”是指企业以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入，包括津贴和奖金。
第二部分 哺乳假
《上海市女职工劳动保护办法》第15条的规定，“女职工生育后．在其婴儿一周岁内应照顾其在每班劳动时间内授乳两次(包括人工喂养)。每次单胎纯授乳时间为三十分钟，亦可将两次授乳时间合并使用。多胞胎生育者，每多生一胎，每次哺乳时间增加三十分钟。婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间。”
根据该条规定，上海市女职工所享有的授乳时间有以下几个特点：
（1）授乳时间是哺乳期内的女职工所享有的法定权利，单位必须给予；
（2）享受授乳时间的期限为一年，自婴儿出生时起、至婴儿满一周岁时至；但婴儿满一周岁后被确诊为体弱儿的，可适当延长，但最长不超过6个月。
（3）女职工在每班劳动时间内可以授乳两次，两次授乳时间可以合并使用；每次单胎纯授乳时间为30分钟（多胞胎生育者，每多一胎，授乳时间相应增加30分），即30分钟的授乳时间中不包括在本单位内授乳往返的时间。
女职工休哺乳假分为两种情况：
A、一般情况下，根据《上海市女职工劳动保护办法》第16条的规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可．由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”
B、特殊情况下，经二级及以上医疗保健机构证明患有以下产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假：
1、产后抑郁症；
2、全子宫切除术后；
3、有前述所列的产前严重的妊娠合并症，产后未缓解的；
4、产时曾经历危重抢救，目前仍存在重要脏器功能损害；
5、婴儿有先天缺陷致喂养困难：早产儿、唇腭裂、先天性心脏病等；
6、双胎及以上；
7、婴儿患有中重度营养不良、贫血、佝偻病；
8、婴儿曾患有严重感染性疾病：如败血症、脑膜炎、肺炎等；
9、婴儿患有遗传代谢性疾病。
哺乳假的长度为六个半月；期满后，若职工确有困难，需要继续请假为婴儿哺乳的，哺乳假可酌情延长，但不得超过一年。根据《上海市劳动局关于<上海市女职工劳动保护办法>中有关问题的解释》第7条，享受六个半月哺乳假的女职工，其工资按本人原工资的80%发给；若女职工仍有困难，继续请哺乳假的，延长期间的工资按本人工资的70%发给（生活确实有困难的，可适当提高，但最高不超过本人工资的80%）。
女职工保护系列解读之：产假及产假工资
上海1号劳动法务网 2016-08-15 22:14:23 作者:张烨律师 来源:原创
由于女职工特殊的生理原因，法律给予了女职工、特别是生育哺乳期间的女职工特别的保护。了解关于女职工保护的相关规定，不论是劳动者加强自我保护，还是企业优化人力资源管理，都有十分重要的意义。
一、产假是一项法定的权利
《劳动法》第62条明文规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”可见，产假是生育期间的女职工所享有的一项法定的权利，任何用人单位都必须遵守。
二、如何休产假
《劳动法》 第62条只是给出了一个原则性的规定，而1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》第8条则对如何休产假给出了具体的规定：“女职工产假为９０天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假１５天。多胞胎生育的，每多生１个婴儿，增加产假１５天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。”
在国务院规定的基础上，各个地方又对休产假作了更加细致的规定，使之更具有可操作性。如上海市政府1990年发布的《上海市女职工劳动保护办法》第14条指出：“女职工产假分别按下列情况执行： （一）单胎顺产者，给予产假九十天，其中产前休息十五天，产后休息七十五天。（二）难产者，增加产假十五天；多胞胎生育者，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。 （三）妊娠三个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假三十天；妊娠三个月以上，七个月以下自然流产者，给予产假四十五天。 ”
三、晚育假
根据2006年上海市政府发布的《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第2条，晚育妇女（已婚妇女生育第一个子女时，年满24周岁的，为晚育）在享受产假的基础上，增加晚育假30天。
对于晚育假，应当明确其与产假的区别与联系：
（一）从两者的联系来看，晚育假一般是与产假合并连续使用，也就是说在产假休完以后，晚育假可以紧接着休；同时，晚育假期间享受与产假同等的待遇。
（二）从两者的区别来看，晚育假和产假毕竟是两个不同的法律概念，对应不同的法律关系，不可混为一谈。比如说，产假是按自然天数来计算的，其中包含法定节假日；而晚育假遇法定节假日则相应顺延。
四、产假期间的待遇
首先要明确的是女职工在产假期间的工资待遇不变，任何单位不得应女职工生育休产假而降低其工资待遇。对此，《女职工劳动保护规定》第4条、《上海市女职工劳动保护办法》第18条予以了明文规定。
对于没有参加生育保险的单位而言，女职工生育期间的工资应由单位按照正常工作期间的标准支付。
对于已经参加了生育保险的单位而言，女职工休产假期间，单位还要不要向其支付工资呢？这是一个复杂的问题，对于参加了上海市城镇生育保险的女职工而言，根据《上海市劳动局关于<上海市城镇生育保险办法>实施中若干问题处理意见的通知》第一点，一般情况下，在女职工领取生育生活津贴的期限内，单位不再支付产假工资；但由于女职工上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资三倍的，由于超过的部分不计入缴费基数而致使其所获生育生活津贴低于其工资性收入，不足的部分应由单位支付。
对于请长病假的员工，公司该如何安排？
上海1号劳动法务网 2013-09-30 15:09:56 作者:张烨律师 来源:原创
案例：程小姐于2007年5月入职，担任A公司的区域销售经理，因怀孕于2010年12月20日开始请病假；并于2011年4月12日生孩子，产假为2011年4月1日至7月31日（晚育，产假为4个月）。产假到期后，程小姐并未及时到岗上班，而是继续向公司请病假至今（2012年1月）。
律师分析：上述案例中所反映的职工请长病假的问题（如果是女职工，还常常与孕期、产期、哺乳期相交织），是目前企业经常会遇到且非常头疼的问题，该如何妥善处理呢？张烨律师结合法律和实务中的经验，提出如下几点意见，供用人单位参考。
一、关于医疗期的法律规定
病假，在法律上的标准概念是医疗期，是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息,而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。
医疗期从病休的第一天开始，累计计算，且根据职工的工作年限有长度限制。以上海为例，根据《上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第二条：“医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月，但不超过24个月”（可以将这条规定概括为：上海的医疗期=N+2，N为职工在公司的工作年限）。
对于超过法定医疗期仍然未到岗上班的职工，用人单位可与其解除劳动合同。（沪劳保关发[2002]28号文）
二、本案分析
程小姐是2007年5月入职的，至2012年1月，已经是程小姐在A公司工作的第五年，因此根据规定，程小姐依法享有最多7个月的医疗期。程小姐是2010年12月20日开始请病假的，加上中间4个月的产假（产假不包括在医疗期之内），程小姐最长可以请假到2011年11月19日。因此，如果程小姐在2011年11月20日以后仍然未到公司上班的，公司可以预期解除劳动合同。
三、法律风险
看了上面的分析，有人可能会说，2011年11月20日以后，程小姐虽然没有到公司上班，但她仍处在哺乳期之中（2011年4月12日起一年内都是哺乳期），在这样的情况下也能解除其劳动合同吗？
对于这个问题，不少人都存在这样的认识误区，即认为只要劳动者处于医疗期或三期（孕期、产期、哺乳期）之中，用人单位就不能解除其劳动合同。但实则不然，根据《劳动合同法》第42条的规定，用人单位只是不得依照本法第40条、第41条的规定解除合同；但如果劳动者存在违反规章制度的情况（如旷工），那么用人单位可以依照本法第39条的规定解除合同。
因此，对于类似程小姐这样的情况，公司解除其劳动合同是完全有法律依据的；但操作的风险主要取决于公司有无完善的规章制度以及精确的考勤措施。
四、两种操作方案
（1）以劳动者的病休时间超过法定的医疗期为由与其解除劳动合同
如果公司存在完善的规章制度（明确规定了旷工满几天公司即可解除合同）和精确的考勤措施（用于在法庭上证明员工在医疗期届满后仍然不到公司上班，故构成旷工），那么公司可以直接与该员工解除劳动合同。
（2）以劳动者在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作为由（《劳动合同法》第40条）与其解除劳动合同
对于用人单位而言，第一种方案固然是理想的，既解除了合同又不需要支付任何补偿，但该方案的实施是以用人单位已经存在完善的规章制度和考勤措施为前提的。
对于规章制度及考勤措施尚不够完善的企业而言，则不宜采取第一种方案（如方案失败则可能被判决支付2n个月的赔偿金），而应当采取第二种方案。在第二种方案下，用人单位需要根据劳动者的工作年限支付n个月的经济补偿金。
以案说法：产假工资新算法
上海1号劳动法务网 2015-01-13 12:37:32 作者:本网编辑 来源:原创
包某于2012年8月进入上海某房地产销售公司工作，担任运营管理经理职务，双方签有一份为期一年的劳动合同，约定的薪资为7000元/月。
入职后不久，包某发现自己已经怀孕，并于2013年5月底生产。之后，包某去社保中心申领产假工资，但发现自己的产假工资只有3000元/月，理由是该公司为其缴纳的社会保险的基数是3000元。包某认为由于公司不按其实际收入7000元缴纳社保，最终导致其享受的产假工资减少，故公司应当承担相应的差额部分。
为了维护自己的权益，包某聘请了张烨律师向普陀区劳动仲裁委提起仲裁，要求单位按照4000元/月（7000-3000）的差额向包某支付产假工资差额。
在仲裁庭审中，张律师首先引用了2012年4月28日颁布的《女职工劳动保护特别规定》第8条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”，该规定修改了之前《上海市城镇生育保险办法》第15条所规定的“从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数”之做法，故本案中按照3000元的实际社保缴费基数来向包某支付产假工资的做法显然已经与现行法规相违背。
根据《女职工劳动保护特别规定》第8条的规定，应当按照公司上年度（即2012年度）全体职工的实际月平均工资标准来支付包某的产假工资。但在庭审过程中，公司方面一直拒绝提供2012年度公司向全体在职员工支付工资的财务记录。在这样的情况下，张烨律师进一步引用《上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》第1条的规定“女职工按《上海市女职工劳动保护办法》享受产假，产假期间工资不得低于其原工资性收入”，故公司应当按照包某的原工资标准7000元来支付其产假工资的差额部分。
本案经过普陀区劳动仲裁委陈先哲仲裁员的审理，最终支持了包某的诉求。
有关产假工资（生育津贴）的几条重要规定
上海1号劳动法务网 2013-10-21 20:24:13 作者:张烨 来源:归纳
《女职工劳动保护特别规定》2012年4月28日
第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
《上海市城镇生育保险办法》2009年3月30日
第十五条（月生育生活津贴标准）
从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数；从业妇女生产或者流产前12个月内因变动工作单位缴费基数发生变化的，月生育生活津贴按其生产或者流产前12个月的实际缴费基数的平均数计发。
从业妇女缴纳城镇养老保险费不满一年的，或者虽满一年但缴费基数低于市人力资源社会保障局规定的最低标准的，其月生育生活津贴，按最低标准计发。
失业妇女的月生育生活津贴，按市人力资源社会保障局规定的最低标准计发。
生产或者流产的从业妇女已经享受的生育生活津贴不足其应享受的工资性收入的，不足部分的发放，按照国家和本市有关规定执行。
《上海市城镇生育保险办法》实施细则2001年10月26日
第十二条 符合《办法》第十五条 第三款规定的从业妇女，其生产或者流产当月领取的生育生活津贴，因本人上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资300%、超过部分不计入缴费基数而不足其缴费年度工资收入的，不足部分应当由单位发放。
《上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》1996年7月1日
一、女职工按《上海市女职工劳动保护办法》享受产假，产假期间工资不得低于其原工资性收入。
《上海市劳动和社会保障局关于确定缴纳社会保险费工资基数的通知》2006年3月28日
一、缴费基数的确定
1、当年个人缴费基数按职工本人上年月平均工资性收入确定。个人缴费基数的上限和下限，根据本市公布的上年度全市职工月平均工资的300%和60%相应确定，其数值根据全市职工月平均工资计算，按四舍五入原则先进到角再进到元。
2、缴费单位按月缴纳社会保险费的基数按单位内缴费个人月缴费基数之和确定。
3、首次参加工作和变动工作单位的缴费个人，应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数。
