确认劳动关系纠纷_上海某国际贸易公司与程某劳动仲裁案

上海1号劳动法务网   2020-01-14 14:14:59 作者: 张烨律师 来源:原创

    程某于2014年11月进入上海某国际贸易公司工作，担任行政岗位。2017年7月31日，程某因个人原因向公司提出此致，并且提交了《辞职书》。随后，公司为程某办理了离职交接以及退工手续。
    过了将近一年以后，公司却莫名收到了劳动仲裁委寄来的应诉通知书，告知程某对公司提起了劳动仲裁，要求确认2015年5月至2017年10月期间的劳动关系。为此，公司聘请了张烨律师予以应诉。
    在仲裁过程中，张律师向仲裁委提交了程某的《辞职书》、退工资料等作为证据，以证明程某已经于2017年7月底向公司提出辞职，故不同意程某的仲裁请求。劳动仲裁委仲裁采纳了公司方的答辩意见，对程某的仲裁请求不予支持。
    这本是一起没有必要的劳动仲裁案件，但也提醒了作为用人单位的公司一方，当员工离职时，一定要让员工出具书面的辞职信，并且妥善加以保管。

由承包人（包工头）在外招用的人员与单位之间存在劳动关系吗？

上海1号劳动法务网   2012-10-24 13:37:48 作者: 张烨律师 来源: 原创

在日常生活中，除了由用人单位直接招用员工之外；也常常出现由承包人或包工头在外招人，这种情况在建筑、餐饮等行业中尤为普遍。当产生劳动纠纷或者工伤以后，用人单位和承包人往往会相互推诿，使得劳动者不知所措。最近，张烨律师就代理了类似的一起案件。

案情简介：方某等人是某酒店的厨师，于2010年3月入职。2011年2月底时，酒店以整体搬迁为由宣布与方某等人解除劳动关系。在职期间，酒店从未与方某等人签订劳动合同。于是，方某等提起劳动仲裁，要求酒店支付未签劳动合同的双倍工资。

在庭审过程中，酒店方面给出了这样的理由：方某等人并不是其直接招聘的，而是由厨房部承包人黄某自行招入，平时的工资也是由黄某发的，因此酒店与方某等人不存在劳动关系，故无需支付未签合同的双倍工资。为了证明与黄某之间的这层承包关系，酒店还向仲裁庭出具了其与黄某签订的《承包合同》。

针对酒店方面的理由，张烨律师发表了如下两点代理意见：

（1）酒店与黄某的《承包合同》并不能否定酒店与方某等人之间的劳动关系。根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第十条，“用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。”（运用了表见代理的法律原理）

在本案中，酒店非但知道黄某为其招用厨房工作人员，而且方某等人也有充分的理由相信黄某是代表酒店招用员工的，因此应当认定双方存在劳动关系。

    （2）黄某是个人，不具备形成劳动关系的法律前提

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者和用人单位，必须符合法律规定的主体资格；对于用人单位而言，其必须是一家单位（至少是个体工商户），而不得为自然人。本案中，承包人是黄某个人，故其不可能与方某等人形成劳动关系。

综上，方某等人与酒店之间的劳动关系客观存在，酒店应当支付未签合同的双倍工资。

处理结果：最终，劳动仲裁委采纳了上述代理意见，裁定酒店应当向方某等人支付未签劳动合同的双倍工资。

核心提示：从这个案子的处理可以看出，当存在承包人、包工头的情况下，劳动者与用人单位之间的劳动关系仍然是客观存在的，用人单位想以存在承包人的理由否定劳动关系的做法是得不到仲裁委支持的。

从劳动者维权的角度来说，当发生劳动纠纷或工伤的情况下，为了使自身的权益得到更有效的保护，劳动者应当向更具稳定性的用人单位（而不是承包人）提起仲裁。

外企代表处的首席代表属于劳动者的范畴吗？

上海1号劳动法务网   2013-01-10 16:30:09 作者:张烨律师 来源:原创

    近日，张烨律师代理了一起首席代表和外企代表处之间的劳动纠纷案。基本的案情是，周小姐是某外企上海代表处的首席代表，由于长期以来该代表处一直拖欠周小姐工资，经反复讨要无果，周小姐最终只能诉诸法律。

单就本案的案情而言，仅仅是一起因拖欠劳动报酬而发生的纠纷，只要证据确凿，要回被拖欠的工资是没有问题的。但本案的复杂性在于劳资双方的地位特殊，一方是外企代表处（不具有法人资格），另一方是首席代表。

在庭审过程中，该代表处给出的答辩意见是：周小姐的身份是首席代表，不属于劳动法上所规定的“劳动者”的范畴，因此其与代表处之间不存在劳动关系，故其不能以劳动者的身份向代表处主张所谓的“拖欠工资”。

看到这里，我们不禁要问：外企代表处的首席代表到底属不属于劳动者的范畴呢？

实际上，这个问题的答案并不是唯一的，要视具体的情况而定。在实践中，外企代表处首席代表的产生有两种途径，一是委派制（法律依据：《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第8条），二是聘用制（法律依据：《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》第29条）。在委派制的情况下，首席代表直接由外国公司从国外派过来，这种情况下的首席代表一般是公司的股东或投资人，或者是该外国公司的员工，因此不能视为劳动者的范畴。而在聘用制的情况下，外企代表处直接以自己的名义从社会上聘请合适的人选来担任，这种情况下的首席代表就和其他的劳动者别无二致，其就是劳动者的身份。而且在我国，外企代表处如需聘请中国公民担任首席代表的，还须通过外服机构来办理，即先由该公民与外服机构签订劳动合同，再由外服机构以劳务派遣的形式将该公民派遣至该外企代表处。

在本案中，周小姐是先与外服公司签订了劳动合同，再由外服派遣至该代表处的，因此周小姐属于聘用制的情况，故其属于劳动者的范畴。

在庭审过程中，张烨律师根据上述理由发表了代理意见，最终要求该代表处承担相应的责任。目前本案仍然在审理当中，法院在这个问题上作何认定，将拭目以待。

劳务派遣_颜某诉上海某汽车租赁公司经济补偿案

上海1号劳动法务网   2012-12-01 17:22:07 作者: 张烨律师 来源:原创

颜某是上海某汽车租赁公司的劳务派遣工，为外企的老总提供驾驶服务。由于在工作的过程中，颜某与该外企老总产生了不快，于是便向汽车租赁公司提出了辞职，并索要拖欠的工资、加班费及经济补偿金等共计人民币五万余元。

汽车租赁公司接到颜某的诉状以后，既气愤又担心。气愤的是公司方面向来是按时足额地发放劳动报酬，从不拖欠；担心的是公司里面像颜某这样的劳务派遣工很多，如果这个案子处理不好，其他员工仿效，将会对企业的经营造成重大不利影响。经过认真研究，公司决定聘请专业的劳动律师来应对这场诉讼，最终该公司聘请了张烨律师。

本案是一起典型的劳务派遣工诉用工单位（而非用人单位）的劳动纠纷案。由于涉及劳务派遣问题，因此法律关系比较复杂。为此，张烨律师展开了细致的调查和梳理，发现颜某首先是与上海某劳务管理公司签订劳动合同，然后再由该劳务管理公司与汽车租赁公司签订劳务派遣合同，将颜某派往汽车租赁公司工作。因此，根据《劳动合同法》第58条、第59条的规定可知，在本案中，劳务管理公司是用人单位，而汽车租赁公司只是用工单位。为了增强证据之间的相互印证，我方还去社保中心调了颜某的综合保险缴纳记录，记录显示在颜某为汽车租赁公司驾驶期间，其综保都是由劳务管理公司所交。

由于颜某的诉求（工资、加班费、经济补偿金）都是基于劳动关系向用人单位主张的，而汽车租赁公司只是用工单位，于是我方向法院提出了追加劳务派遣公司为被告的请求，法院采纳了我方的意见。

几方的关系理清楚以后，颜某又主张汽车租赁公司作为用工单位应当与用人单位承担连带责任。

为此，我方提出了三点抗辩理由：

（1）汽车租赁公司都是严格按照劳务派遣合同的约定将款项打给劳务管理公司，再由劳务派遣公司根据劳动合同向颜某支付工资，缴纳社保，根本不存在拖欠工资的情况。

（2）由于劳务管理公司已经依法向劳动保障部门申请了不定时工作制，因此颜某已无法主张加班工资。

（3）由于拖欠工资及加班工资的情形都不存在，加上颜某是因辞职而离开，那么颜某也缺乏主张经济补偿金的法律基础。

最终，法院采纳了我方的观点，对颜某的诉讼请求全部驳回。